Indemnité de licenciement : la base de calcul qui pose problème

L'indemnité légale de licenciement constitue un droit pour tout salarié en CDI justifiant d'au moins huit mois d'ancienneté. Si son principe est simple, son calcul est en pratique source de nombreuses erreurs et de contentieux récurrents. La détermination du salaire de référence, en particulier, exige une rigueur que beaucoup d'employeurs sous-estiment.

Le montant de l'indemnité légale

L'article R.1234-2 du Code du travail fixe le montant de l'indemnité légale de licenciement :

• 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté pour les 10 premières années
• 1/3 de mois de salaire par année d'ancienneté à partir de la 11e année

Ce montant constitue un minimum légal. Les conventions collectives prévoient souvent des indemnités plus favorables, auquel cas c'est le calcul le plus avantageux pour le salarié qui s'applique.

Exemple chiffré : un salarié ayant 15 ans d'ancienneté et un salaire de référence de 3 500 euros percevra au minimum :

• (1/4 × 3 500 × 10) + (1/3 × 3 500 × 5) = 8 750 + 5 833 = 14 583 euros

La détermination du salaire de référence

C'est sur ce point que les difficultés se concentrent. L'article R.1234-4 du Code du travail prévoit deux modes de calcul, le plus favorable au salarié devant être retenu :

Formule 1 : La moyenne mensuelle des 12 derniers mois de salaire précédant le licenciement (ou la moyenne sur la durée d'emploi si celle-ci est inférieure à 12 mois).

Formule 2 : Le tiers des 3 derniers mois de salaire. Dans ce cas, les primes et gratifications de caractère annuel ou exceptionnel versées pendant cette période sont prises en compte au prorata temporis.

L'employeur doit effectuer les deux calculs et retenir le plus avantageux. En pratique, la formule des 12 derniers mois est généralement plus favorable lorsque le salarié perçoit des primes annuelles ou des éléments de rémunération variables.

Les éléments à inclure dans le salaire de référence

Le salaire de référence comprend l'ensemble des éléments de rémunération soumis à cotisations sociales. Doivent être inclus :

Le salaire de base : c'est l'élément principal, fixe et mensuel.

Les primes récurrentes : prime d'ancienneté, 13e mois, prime de vacances, prime de rendement. La Cour de cassation a jugé que toute prime versée régulièrement en contrepartie du travail doit être intégrée (Cass. soc., 23 mai 2017, n° 15-22.223).

Les heures supplémentaires : les heures supplémentaires structurelles, c'est-à-dire effectuées de manière régulière, doivent être incluses dans le salaire de référence.

Les avantages en nature : véhicule de fonction, logement, nourriture. Leur valeur, telle qu'évaluée pour le calcul des cotisations sociales, s'ajoute au salaire de référence.

Les commissions et la part variable : pour les commerciaux ou les salariés dont la rémunération comporte une part variable significative, celle-ci doit être prise en compte sur la base de la moyenne des montants perçus.

Les pourboires : lorsqu'ils font partie de la rémunération habituelle.

Les éléments à exclure

Certains éléments ne doivent pas être intégrés dans le salaire de référence :

• Les remboursements de frais professionnels, qui ne constituent pas une rémunération
• Les indemnités compensatrices de congés payés ou de préavis
• Les primes exceptionnelles ponctuelles et non récurrentes (prime de mariage, prime liée à un événement unique)
• La participation et l'intéressement, qui ne sont pas considérés comme des salaires
• Les indemnités de chômage partiel

Le problème des périodes d'absence

Lorsque le salarié a été absent pendant la période de référence (maladie, accident du travail, chômage partiel), le calcul du salaire de référence peut être faussé à la baisse.

La jurisprudence apporte une solution : lorsque le salaire de référence est artificiellement réduit du fait d'une absence, l'employeur doit reconstituer un salaire théorique correspondant à ce que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé normalement. C'est notamment le cas pour :

• Les arrêts maladie prolongés pendant les 12 derniers mois
• Le congé maternité ou paternité
• Le chômage partiel

Cette reconstitution s'effectue sur la base du salaire que le salarié aurait normalement perçu, primes et avantages inclus.

La question de l'ancienneté

L'ancienneté, qui détermine le nombre d'années servant de multiplicateur, se calcule de la date d'entrée dans l'entreprise à la date de notification du licenciement. Plusieurs règles méritent attention :

Les années incomplètes. L'ancienneté se calcule en années et en mois. Un salarié ayant 10 ans et 7 mois d'ancienneté bénéficiera d'un calcul au prorata pour les 7 mois.

La reprise d'ancienneté. Lorsque le contrat prévoit une reprise d'ancienneté (fréquent en cas de mobilité intra-groupe), celle-ci est prise en compte pour le calcul de l'indemnité.

Les suspensions du contrat. Les périodes de suspension du contrat (maladie, congé parental) sont en principe incluses dans l'ancienneté, sauf disposition contraire de la convention collective.

L'articulation avec l'indemnité conventionnelle

Lorsque la convention collective prévoit une indemnité de licenciement, l'employeur doit comparer le résultat du calcul légal avec le calcul conventionnel et appliquer le plus favorable au salarié.

Attention : le cumul des deux indemnités (légale et conventionnelle) n'est pas possible sauf disposition expresse de la convention collective. C'est le principe de non-cumul qui s'applique.

Certaines conventions collectives prévoient des assiettes de calcul spécifiques ou des taux plus élevés. La convention collective Syntec (IDCC 1486), par exemple, prévoit pour les cadres une indemnité d'1/3 de mois par année d'ancienneté dès la première année.

Les erreurs les plus fréquentes

Oublier les primes dans le salaire de référence. C'est l'erreur la plus courante. Le 13e mois, la prime d'ancienneté, les primes de performance récurrentes doivent impérativement être intégrées.

Ne pas calculer les deux formules. Beaucoup d'employeurs ne calculent que la moyenne des 12 derniers mois sans vérifier si le tiers des 3 derniers mois est plus favorable.

Mal proratiser les primes annuelles. Dans la formule du tiers des 3 derniers mois, les primes annuelles doivent être proratisées à hauteur de 3/12e.

Ignorer la reconstitution en cas d'absence. Un salarié absent pour maladie pendant 6 des 12 derniers mois ne doit pas voir son indemnité calculée sur un salaire diminué de moitié.

Ce qu'il faut retenir

Le calcul de l'indemnité de licenciement est un exercice technique qui ne tolère pas l'approximation. Chaque élément de rémunération doit être analysé pour déterminer s'il entre dans l'assiette de calcul. L'erreur la plus fréquente — omettre des primes dans le salaire de référence — conduit systématiquement à un rappel devant les prud'hommes.