La « cinquième semaine » n'est pas une catégorie à part du code du travail. C'est la fraction du congé annuel qui dépasse vingt-quatre jours ouvrables. Le code lui applique pourtant des règles propres, sur la prise, le fractionnement et le compte épargne-temps. Voici ces règles, ce qu'elles coûtent quand elles sont mal appliquées, et ce que l'employeur doit organiser.
D'où vient la cinquième semaine
Le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur, dans la limite de trente jours ouvrables (article L. 3141-3 du code du travail). Trente jours ouvrables représentent cinq semaines de six jours ouvrables.
Plusieurs textes isolent les vingt-quatre premiers jours ouvrables, soit quatre semaines, et traitent différemment ce qui les dépasse. C'est cette part que la pratique appelle la cinquième semaine.
Règle n° 1 : elle ne s'accole pas au congé principal
La durée des congés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder vingt-quatre jours ouvrables (article L. 3141-17). La cinquième semaine se prend donc à un autre moment que le congé principal.
Le même article permet une dérogation individuelle pour les salariés qui justifient de contraintes géographiques particulières, ou de la présence au sein du foyer d'un enfant ou d'un adulte handicapé ou d'une personne âgée en perte d'autonomie.
Pour l'employeur : une demande de cinq semaines consécutives n'est recevable que dans ces cas. Si vous l'accordez, gardez la trace du motif retenu.
Règle n° 2 : elle n'ouvre pas de jours de fractionnement
À défaut de stipulation conventionnelle, deux jours ouvrables de congé supplémentaire sont attribués lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre est au moins égal à six, et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. Les jours de congé principal dus au-delà de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément (article L. 3141-23).
Concrètement, une cinquième semaine posée en hiver ne génère, à elle seule, aucun jour supplémentaire. Ce sont les jours du congé principal pris hors de la période du 1er mai au 31 octobre qui comptent.
Le même article prévoit qu'il peut y être dérogé après accord individuel du salarié. Attention au moment de cet accord : le salarié ne peut pas renoncer par avance au bénéfice d'un droit qu'il tient de dispositions d'ordre public avant que ce droit ne soit né ; il ne peut donc renoncer dans le contrat de travail à ses droits en matière de fractionnement du congé principal (Cass. soc., 5 mai 2021, n° 20-14.390, publié au Bulletin). Une clause type insérée dans tous les contrats ne vous protège pas.
Règle n° 3 : elle peut aller sur un CET, mais pas y être payée
Le congé annuel ne peut être affecté au compte épargne-temps que pour sa durée excédant vingt-quatre jours ouvrables (article L. 3151-2). La cinquième semaine est donc, par construction, la seule part du congé légal qui puisse alimenter un CET.
En revanche, l'utilisation sous forme de complément de rémunération des droits versés sur le CET au titre du congé annuel n'est autorisée que pour ceux de ces droits correspondant à des jours excédant la durée de trente jours fixée à l'article L. 3141-3 (article L. 3151-3). Les jours de cinquième semaine épargnés ne peuvent donc pas être convertis en argent pendant le contrat. Ils restent destinés à du temps de repos.
Pour l'employeur : vérifiez que votre accord sur le CET et le paramétrage de paie distinguent bien les jours de cinquième semaine des jours conventionnels au-delà de trente jours. Une monétisation indue est un paiement irrégulier au regard du code.
Règle n° 4 : elle seule peut être donnée à un collègue
Pour le don de jours de repos à un parent d'enfant gravement malade, le congé annuel ne peut être cédé que pour sa durée excédant vingt-quatre jours ouvrables (article L. 1225-65-1). La cinquième semaine est la part du congé légal concernée par ce dispositif.
Ce qui ne change pas
Pour le reste, la cinquième semaine suit le droit commun des congés :
- les congés sont pris dans une période qui comprend dans tous les cas la période du 1er mai au 31 octobre (article L. 3141-13) ; la cinquième semaine peut être fixée en dehors de cette fenêtre ;
- à défaut d'accord collectif, l'employeur définit la période de prise des congés et l'ordre des départs après avis, le cas échéant, du comité social et économique, et ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ moins d'un mois avant la date prévue (article L. 3141-16) ;
- lorsque le congé principal dépasse douze jours ouvrables, il peut être fractionné avec l'accord du salarié, accord qui n'est pas nécessaire en cas de fermeture de l'établissement ; une des fractions est au moins égale à douze jours ouvrables continus (article L. 3141-19).
Ce que coûte une mauvaise gestion
Des jours de fractionnement calculés en incluant la cinquième semaine, c'est un surcoût permanent. À l'inverse, des jours de fractionnement refusés sur la base d'une clause de renonciation insérée dans le contrat de travail, c'est un rappel exigible. Une cinquième semaine épargnée puis payée, c'est une utilisation du CET contraire à l'article L. 3151-3.
Ce qu'il faut faire
Planifier en deux temps. Fixez d'abord le congé principal, dans la limite de vingt-quatre jours ouvrables, puis la cinquième semaine à une autre période.
Paramétrer le fractionnement sur le seul congé principal. Les jours au-delà de vingt-quatre jours ouvrables ne comptent pas.
Recueillir les renonciations au bon moment. Un accord individuel de dérogation se recueille au moment du fractionnement, par écrit, jamais dans le contrat de travail.
Relire votre accord CET. Il doit interdire la monétisation des jours de cinquième semaine.
Lire votre convention collective. Elle peut prévoir des jours de congé supplémentaires ou d'autres règles de fractionnement. Pour retrouver les dispositions de votre branche : Dairia IA, https://www.dairia.ai/conventions/.
Litige sur des congés payés : le cabinet DAIRIA Avocats intervient en droit du travail, côté employeur.