Vous envisagez de licencier un salarié pour insuffisance professionnelle. Le dossier est solide. Vous convoquez à l'entretien préalable, vous notifiez le licenciement. Trois semaines plus tard, vous recevez un courrier recommandé : le salarié est membre suppléant du CSE. Vous ne le saviez pas, ou vous pensiez que les suppléants n'étaient pas protégés.
Votre licenciement est nul. Et les conséquences financières sont potentiellement catastrophiques.
La liste des salariés protégés est plus longue que vous ne le croyez
L'article L.2411-1 du Code du travail dresse une liste exhaustive des salariés bénéficiant d'une protection contre le licenciement. Cette liste comprend les délégués syndicaux, les membres élus du CSE (titulaires et suppléants), les représentants syndicaux au CSE, les représentants de proximité, les candidats aux élections professionnelles, les salariés demandant l'organisation d'élections, les conseillers prud'homaux, les conseillers du salarié, les défenseurs syndicaux et les salariés mandatés pour négocier un accord.
La protection s'étend au-delà du mandat. Les anciens élus sont protégés pendant six mois après l'expiration de leur mandat. Les candidats non élus sont protégés pendant six mois après la publication des résultats. Les salariés ayant demandé l'organisation d'élections sont protégés pendant six mois.
Au total, dans une entreprise de 100 salariés, il n'est pas rare que 15 à 20 personnes bénéficient du statut protecteur à un moment donné.
L'autorisation administrative : passage obligé
Tout licenciement d'un salarié protégé doit être soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail (article L.2411-1 et suivants). Cette obligation s'applique quelle que soit la cause du licenciement : faute grave, faute lourde, inaptitude, motif économique, insuffisance professionnelle.
La procédure est la suivante. L'employeur consulte le CSE qui émet un avis. L'employeur saisit ensuite l'inspecteur du travail par une demande motivée. L'inspecteur mène une enquête contradictoire, entend le salarié, et rend sa décision dans un délai de deux mois. L'autorisation ou le refus est notifié par écrit.
L'inspecteur vérifie deux éléments : la réalité et le sérieux du motif invoqué, et l'absence de lien entre le licenciement et le mandat du salarié. Même si le motif est réel, le licenciement sera refusé si l'inspecteur estime qu'il est lié, même partiellement, à l'exercice du mandat.
Les conséquences d'un licenciement sans autorisation
Le licenciement d'un salarié protégé sans autorisation de l'inspecteur du travail est nul de plein droit. La nullité a des conséquences bien plus lourdes que l'absence de cause réelle et sérieuse.
Le salarié a droit à sa réintégration dans l'entreprise. S'il la demande, l'employeur ne peut pas s'y opposer. Le salarié réintégré a droit au paiement de l'ensemble des salaires entre son licenciement et sa réintégration, sans déduction des revenus de remplacement perçus (Cass. soc., 15 avril 2015, n° 13-25.283). Pour un licenciement contesté après un an de procédure, cela représente douze mois de salaire brut.
Si le salarié ne demande pas sa réintégration, il a droit à l'indemnité de licenciement, à l'indemnité compensatrice de préavis, à une indemnité au moins égale à six mois de salaire (article L.2422-4), et à l'indemnité correspondant aux salaires perdus entre le licenciement et l'expiration de la période de protection.
Dans certains cas, la facture dépasse 100 000 euros pour un seul salarié.
Les pièges courants
La protection des candidats que vous ignorez. Un salarié qui envoie sa candidature aux élections professionnelles est protégé dès que l'employeur en a connaissance. Si vous engagez une procédure de licenciement et que le salarié dépose sa candidature entre-temps, vous devez arrêter la procédure et saisir l'inspecteur du travail.
La rupture conventionnelle. La rupture conventionnelle d'un salarié protégé est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail, et non à la simple homologation de la DREETS. L'oubli de cette particularité entraîne la nullité de la rupture.
Le transfert d'entreprise. En cas de transfert au titre de l'article L.1224-1, le transfert du contrat d'un salarié protégé est soumis à l'autorisation de l'inspecteur du travail. Le refus du salarié protégé de voir son contrat transféré ne permet pas de le licencier sans autorisation.
La modification du contrat. La proposition de modification du contrat de travail d'un salarié protégé ne nécessite pas d'autorisation. Mais si le salarié refuse et que vous envisagez un licenciement consécutif, l'autorisation est requise.
Ce que vous devez faire lundi matin
Tenez à jour un registre des salariés protégés dans votre entreprise. Ce registre doit inclure les élus du CSE (titulaires et suppléants), les délégués syndicaux, les représentants de proximité, les candidats non élus (avec la date d'expiration de leur protection), et les anciens mandatés (avec la date de fin de leur protection résiduelle).
Avant tout licenciement, consultez ce registre. Et en cas de doute, consultez un avocat en droit social avant d'engager la procédure. Le coût d'une consultation est dérisoire face au risque d'un licenciement nul.