Votre clause de non-concurrence prévoit une contrepartie financière mensuelle de 15 % du salaire moyen des trois derniers mois, pendant une durée de 18 mois, sur une zone géographique couvrant trois départements. Le salarié quitte l'entreprise. Vous versez la contrepartie. Mais il va travailler chez un concurrent. Vous invoquez la clause. Il l'attaque en justice. Le juge déclare la clause nulle pour contrepartie dérisoire. Le salarié garde les contreparties versées et travaille librement chez le concurrent.
Ce scénario met en lumière un risque souvent sous-estimé : la contrepartie financière n'est pas un curseur que vous pouvez positionner où vous voulez.
Le principe : la contrepartie doit être suffisante
La Cour de cassation exige une contrepartie financière « non dérisoire ». La notion n'est pas définie par un montant minimum fixe, mais elle est appréciée au cas par cas en fonction de la restriction imposée au salarié : durée de la clause, étendue géographique, champ d'activité interdit et impact sur la capacité du salarié à retrouver un emploi.
L'arrêt du 15 novembre 2006 (n° 04-46.721) a posé le principe que la contrepartie doit être proportionnée à l'obligation imposée. Une contrepartie de 10 % du salaire pour une interdiction de 24 mois couvrant la France entière a été jugée dérisoire par les tribunaux.
En pratique, les conventions collectives fixent souvent un minimum (un tiers du salaire mensuel pour la Syntec, par exemple). Mais ce minimum conventionnel n'est pas toujours suffisant au regard des restrictions spécifiques de votre clause.
L'appréciation par les juges
Les juges évaluent le caractère suffisant de la contrepartie en rapportant son montant à l'ampleur de la restriction. Une contrepartie de 30 % du salaire mensuel peut être jugée suffisante pour une clause de 12 mois limitée à un département, et insuffisante pour une clause de 24 mois couvrant toute la France.
La Cour de cassation a jugé qu'une contrepartie de 20 % du salaire pour une clause de deux ans applicable à l'ensemble du territoire national dans le secteur informatique était insuffisante, considérant que le salarié était de facto empêché de travailler dans son domaine de compétence (Cass. soc., 16 mai 2018, n° 16-25.272).
Le principe directeur est que la contrepartie doit compenser la perte de chance de retrouver rapidement un emploi équivalent dans le périmètre d'interdiction.
La nullité bénéficie au salarié seul
La clause de non-concurrence dont la contrepartie est insuffisante est nulle. Mais cette nullité ne profite qu'au salarié (Cass. soc., 7 mars 2018, n° 16-23.996). Le salarié peut renoncer à invoquer la nullité et exiger le paiement de la contrepartie tout en étant libre de toute obligation. L'employeur, en revanche, ne peut pas se prévaloir de la nullité pour cesser de verser la contrepartie.
Cette asymétrie est redoutable : si la clause est nulle, vous payez sans être protégé. Si elle est valide et que vous n'avez pas renoncé à temps, vous payez aussi. Dans les deux cas, le coût est pour l'employeur.
Les conventions collectives : un minimum, pas un plafond
Les conventions collectives prévoient généralement un minimum de contrepartie. La convention Syntec fixe un tiers du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois si l'interdiction porte sur deux ans. La convention de la métallurgie prévoit des minima différenciés selon la durée et la portée.
Ces minima conventionnels sont un plancher. Si votre clause impose une restriction plus sévère que celle prévue par la convention (zone géographique plus large, durée plus longue, champ d'activité plus étendu), la contrepartie conventionnelle minimale peut être insuffisante.
Ce que vous devez faire lundi matin
Sortez vos clauses de non-concurrence. Pour chacune, évaluez la proportionnalité entre la contrepartie et la restriction : durée, périmètre géographique, secteur d'activité. Si la contrepartie est inférieure au minimum conventionnel, régularisez par avenant. Si elle est au minimum conventionnel mais que la restriction est particulièrement sévère, augmentez la contrepartie.
Mieux encore : réduisez la portée de la clause (zone géographique, durée) plutôt que d'augmenter la contrepartie. Une clause plus ciblée est moins coûteuse et plus solide juridiquement.