Nullité du licenciement : les cas où le barème Macron ne s'applique pas

Vous avez budgété le coût d'un licenciement contesté sur la base du barème Macron. Et si ce barème ne s'appliquait pas ?

Le barème d'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse (dit "barème Macron") a été introduit par les ordonnances de 2017. Il fixe un plancher et un plafond d'indemnisation en fonction de l'ancienneté du salarié. Beaucoup d'employeurs s'en servent pour "budgéter" le coût d'un licenciement.

Mais dans certaines situations, le barème ne s'applique tout simplement pas. Et le coût explose.

Le barème Macron : rappel

L'article L.1235-3 fixe les montants d'indemnisation en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Les cas de nullité : l'article L.1235-3-1

L'article L.1235-3-1 liste les cas dans lesquels le barème ne s'applique pas. Le juge peut alors accorder une indemnité d'au moins 6 mois de salaire, sans plafond.

Cas 1 : La discrimination

Tout licenciement fondé sur un motif discriminatoire (origine, sexe, âge, handicap, orientation sexuelle, activité syndicale, opinions politiques, état de santé, situation de famille, etc.) est nul. L'indemnité minimum est de 6 mois de salaire, sans maximum.

Cas 2 : Le harcèlement moral ou sexuel

Le licenciement d'un salarié victime de harcèlement ou d'un salarié qui a dénoncé des faits de harcèlement est nul. Le salarié peut demander sa réintégration ou une indemnisation sans plafond.

Cas 3 : La violation d'une liberté fondamentale

Le licenciement qui porte atteinte à une liberté fondamentale est nul : liberté d'expression, droit de grève, droit d'ester en justice, liberté syndicale. L'arrêt du 11 mai 2022 a confirmé que le licenciement d'un salarié en raison de l'exercice de son droit d'agir en justice est nul.

Cas 4 : La protection liée à la maternité, paternité, adoption

Le licenciement pendant la grossesse, le congé de maternité, le congé de paternité ou le congé d'adoption (et les périodes de protection qui les entourent) est nul.

Cas 5 : La protection des représentants du personnel

Le licenciement d'un salarié protégé (élu CSE, délégué syndical, etc.) sans autorisation de l'inspecteur du travail est nul.

Cas 6 : Le lanceur d'alerte

Depuis la loi Waserman de 2022, le licenciement d'un lanceur d'alerte est nul. L'indemnisation est d'au moins 6 mois de salaire.

Cas 7 : L'accident du travail ou la maladie professionnelle

Le licenciement pendant la période de suspension du contrat pour AT/MP (hors faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat) est nul.

La réintégration : le scénario le plus coûteux

En cas de nullité, le salarié peut demander sa réintégration dans l'entreprise. S'il est réintégré, il a droit à l'indemnisation de tout le préjudice subi entre le licenciement et la réintégration, soit potentiellement plusieurs années de salaire.

S'il ne demande pas la réintégration, l'indemnité est d'au moins 6 mois de salaire, mais le juge peut aller bien au-delà en fonction du préjudice réel.

Ce que vous devez faire lundi matin

1. Avant tout licenciement, vérifiez si le salarié est dans une situation de protection : grossesse, mandat, arrêt AT/MP, dénonciation de harcèlement, lanceur d'alerte.

2. Ne budgétez pas uniquement sur le barème : si le motif de nullité existe, le coût est au minimum de 6 mois sans plafond. Le calcul de risque change radicalement.

3. Documentez le motif réel du licenciement de manière irréprochable. Un licenciement pour "insuffisance professionnelle" prononcé 2 semaines après une dénonciation de harcèlement sera présumé nul.

4. Consultez un avocat dès qu'un risque de nullité est identifié. Le coût du conseil est dérisoire comparé au coût d'un licenciement nul.

5. Formez vos managers aux situations de protection : ils doivent savoir identifier ces situations AVANT de proposer un licenciement.

Le barème Macron a sécurisé le coût du licenciement "ordinaire". Mais les cas de nullité restent un terrain de risque maximal, sans plafond et sans filet.