Votre avocat vous annonce que le conseil de prud'hommes a jugé le licenciement de votre ancien directeur commercial « sans cause réelle et sérieuse ». Vous consultez le barème Macron : avec 8 ans d'ancienneté, l'indemnité sera comprise entre 3 et 8 mois de salaire. Douloureux, mais gérable.
Maintenant imaginez que le même conseil juge le licenciement « nul ». Le barème ne s'applique plus. L'indemnité minimale est de 6 mois de salaire, sans plafond. Et le salarié peut demander sa réintégration avec paiement de tous les salaires entre le licenciement et la réintégration.
La distinction entre ces deux qualifications n'est pas académique. Elle peut représenter un écart de plusieurs dizaines de milliers d'euros.
Quand un licenciement est-il nul ?
L'article L.1235-3-1 du Code du travail liste les cas de nullité du licenciement. Le licenciement est nul lorsqu'il est prononcé en violation d'une liberté fondamentale, en lien avec un harcèlement moral ou sexuel, en méconnaissance des règles de protection des salariés lanceurs d'alerte, en violation des règles protégeant les salariés victimes de violences conjugales, en raison d'une discrimination au sens de l'article L.1132-1, à la suite d'une action en justice en matière d'égalité professionnelle, en violation du statut protecteur des représentants du personnel, ou en violation de la protection de la grossesse et de la maternité.
La liste est limitative mais large. Et en pratique, un nombre croissant de licenciements sont requalifiés en licenciements nuls sur le fondement du harcèlement moral ou de la violation d'une liberté fondamentale.
Le barème Macron : plafond protecteur... sauf nullité
Le barème de l'article L.1235-3, dit barème Macron, fixe un plancher et un plafond d'indemnisation pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse, en fonction de l'ancienneté du salarié. Pour un salarié ayant 10 ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés, l'indemnité est comprise entre 3 et 10 mois de salaire brut.
Ce barème ne s'applique pas en cas de licenciement nul. L'article L.1235-3-1 prévoit que le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaire brut, sans plafond. Le juge apprécie souverainement le montant en fonction du préjudice subi.
Dans les faits, les indemnités pour licenciement nul dépassent très fréquemment les plafonds du barème Macron. Des condamnations à 18, 24, voire 36 mois de salaire ont été prononcées.
La réintégration : le risque maximal
Lorsque le licenciement est nul, le salarié peut demander sa réintégration dans l'entreprise. L'employeur ne peut pas s'y opposer (sauf impossibilité matérielle démontrée, ce qui est très rarement admis).
La Cour de cassation a jugé que le salarié réintégré a droit au paiement de l'ensemble des salaires entre son licenciement et sa réintégration effective, sans déduction des revenus de remplacement perçus pendant cette période (Cass. soc., 1er février 2023, n° 21-14.780 pour les cas de discrimination).
Concrètement : si un salarié gagnant 5 000 euros bruts par mois est licencié, conteste le licenciement pendant deux ans, obtient la nullité et demande sa réintégration, l'employeur doit lui verser 120 000 euros bruts de salaires. Plus l'indemnité compensatrice pour le préjudice moral. Plus les frais de procédure.
Les zones grises : quand le sans cause bascule en nullité
Le risque principal pour l'employeur est de croire qu'il s'expose à un simple licenciement sans cause réelle et sérieuse alors que les faits peuvent être requalifiés en nullité.
Un licenciement pour insuffisance professionnelle peut être requalifié en licenciement nul si le salarié démontre que la prétendue insuffisance dissimule une discrimination liée à son état de santé, son âge ou son sexe (Cass. soc., 19 avril 2023, n° 21-24.051).
Un licenciement pour motif économique peut être déclaré nul s'il est prononcé en violation de la priorité de réembauchage, du statut protecteur ou des règles de consultation du CSE.
Un licenciement pour faute peut être nul si le comportement reproché est en réalité l'exercice d'une liberté fondamentale : liberté d'expression, droit de témoigner, droit de retrait.
Ce que vous devez faire lundi matin
Avant tout licenciement, posez-vous systématiquement la question : existe-t-il un risque de nullité ? Le salarié est-il protégé ? A-t-il récemment dénoncé un harcèlement, exercé un droit d'alerte, fait valoir une discrimination ? Est-il en arrêt maladie, en congé maternité, candidat aux élections ?
Si la réponse est oui à l'une de ces questions, le risque est celui d'un licenciement nul — pas simplement sans cause. Et les conséquences financières sont d'un tout autre ordre. Consultez un avocat spécialisé avant d'engager la procédure.