Paul est délégué syndical depuis 12 ans. Quand il a pris son mandat, il était au coefficient 285 de la convention collective, comme trois collègues entrés la même année avec le même diplôme. Aujourd'hui, ses trois collègues sont au coefficient 365. Paul est toujours au coefficient 285. Il n'a eu aucune augmentation individuelle en 12 ans.
Paul a un dossier en béton. Et les montants qu'il peut réclamer sont vertigineux.
La méthode de comparaison de carrière (méthode Clerc)
La Cour de cassation a développé une méthode de comparaison des carrières pour établir la discrimination syndicale. Cette méthode, parfois appelée méthode Clerc (du nom du conseiller à la Cour de cassation qui l'a élaborée), consiste à comparer l'évolution de carrière du salarié protégé avec celle d'un panel de salariés entrés dans l'entreprise à la même époque, avec la même qualification et la même ancienneté.
Si l'écart de progression est significatif et que l'employeur ne peut pas l'expliquer par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la discrimination syndicale est caractérisée (Cass. soc., 4 février 2014, n° 12-28.740).
La force de cette méthode est qu'elle produit un résultat chiffré. L'écart de rémunération entre le salarié discriminé et la moyenne du panel permet de calculer précisément le préjudice financier, mois par mois, sur toute la durée de la discrimination.
Le renversement de la charge de la preuve
En matière de discrimination, l'article L.1134-1 du Code du travail prévoit un régime de preuve aménagé. Le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. L'employeur doit ensuite prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Pour un élu syndical qui n'a pas été promu depuis 10 ans alors que ses collègues de même profil l'ont été, la présomption de discrimination est forte. L'employeur doit justifier chaque absence de promotion par des motifs précis, documentés et vérifiables.
La Cour de cassation a jugé que les évaluations annuelles ne suffisent pas à elles seules si elles ne sont pas cohérentes avec les promotions accordées aux collègues du panel (Cass. soc., 15 mars 2023, n° 21-18.492).
Les montants en jeu
Le préjudice financier est calculé comme la différence entre la rémunération qu'aurait perçue le salarié s'il avait suivi la même progression que le panel et la rémunération effectivement perçue. Sur 10 à 15 ans, les montants atteignent fréquemment 100 000 à 200 000 euros, voire davantage pour les salariés de qualification élevée.
À ce rappel de salaire s'ajoutent les dommages et intérêts pour préjudice moral, généralement fixés entre 10 000 et 30 000 euros, et la reconstitution de carrière (repositionnement au coefficient et au salaire correspondant au panel).
La Cour de cassation a rappelé que la prescription ne court pas tant que la discrimination perdure (Cass. soc., 20 décembre 2023, n° 22-18.538). Le salarié peut réclamer la réparation intégrale de son préjudice depuis le début de la discrimination, pas seulement sur les trois dernières années.
Les obligations de l'employeur envers les représentants du personnel
L'article L.2141-5 du Code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance syndicale ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière de recrutement, de promotion, de mutation, de sanction, de rémunération et de formation.
L'article L.2141-5-1 prévoit que les représentants du personnel dont les heures de délégation dépassent 30 % de leur durée contractuelle bénéficient d'une garantie d'évolution de rémunération au moins égale à la moyenne des augmentations individuelles perçues par les salariés de même catégorie.
Cette garantie légale est un minimum. Elle ne protège pas contre la discrimination si l'évolution de carrière du salarié protégé reste significativement inférieure à celle de ses pairs.
Ce que vous devez faire lundi matin
Réalisez un audit de l'évolution de carrière de vos représentants du personnel. Comparez leur progression salariale et hiérarchique avec celle d'un panel de salariés comparables. Si des écarts significatifs apparaissent, régularisez avant que le salarié ne saisisse les prud'hommes.
Documentez chaque décision de promotion ou d'augmentation par des critères objectifs. Et formez vos managers à la gestion des salariés mandatés : le mandat ne dispense pas d'évaluer la performance, mais il interdit d'en tenir compte négativement.